无论是行政复议、行政诉讼或可能导致的国家赔偿,现有的行政(国家行政、公共行政)系统、司法系统将改变原有的编制格局,今后大量的公共行政诉讼与有限的司法资源之间必然面临更多的协调困难。
现有的行政主体范畴如法律法规授权的其他组织等模糊界定已然不能满足和包容当下社会复杂多元的公共事务。上文已对行政主体的概念进行了新的阐释,语义上不做赘述。
内容上,行政主体行使的是国家公权和社会公权,与社会其他组织的私权区别,公共利益是权力履行的逻辑起点和终点。(28)熊文钊:《法人、公法人与行政法人——关于行政法主体理论的阐发》,载《东吴法学》2001年第5期。因此,在国家机构改革的背景下,整个行政组织系统必须要有较为完善的配套法律予以支撑。我国目前尚难具备公共行政组织与国家机关完全分离的条件。(18)现代日本行政学者的观点是,行政主体是行政权的归属者,从类型划分上,有国家、地方团体和其他行政主体,如公共组合、特殊法人、独立行政法人等。
显然,如何调控行政权力、履行行政职能、承担行政责任是行政主体理论研究不可回避的主题。除了国家这一特殊主体外,还有来自社会的其他公共组织。笔者相信,若以法权置换外延复合型权利,法理学作为法的一般理论会显得更加和谐、自然。
[99] (四)从法学研究活动运用的权利看,法律学者现今主要使用的是外延单纯型权利概念。[35]所以,民权的内容,虽在不同时期不同学者那里其说不一,但都指基于国民身份的公共参与方面的权利和自由,含义大体相当于英美法学名词liberty和现代中文法学里的政治权利和自由。故本文在法学与律学相区分的前提下,将19世纪初在律学居垄断地位的背景下萌生并逐步发展到今日的、主要以汉语为载体形成的近现代法学称为中文法学,与之相对应的是外文法学。丁韪良确实是这样做的,他在一部分用以汉译right的权字后加了利字,终于诞生了权利一词。
但是,高校法理学教科书是公共产品,使用何种权利作基础性概念关系到法学教育之全局,在合理性、正当性方面应该有最低限度的保证。而且,作为清末统治集团的有代表性人物,张之洞明确将民权放在与国权根本对立的位置,他实际上已将民权视为臣民个人或整体的权利。
与此相联系,这位学者还认为19世纪末提倡的民权不是权利要求的表现形式,而是被理解为与公共权力在本质上是相互对应等同的东西,造成了近代中国所输入的有关权利思想中的国权优位主义。换言之,国家得通过国家机关、并披上法人外衣才能成为权利主体,而披上了法人外衣后他们就是民法上的机关法人。外延单纯型权利起源于我国本土,与中国现行法律制度高度吻合,应确认为中文法学权利概念之正朔。[67] 梁启超:《论强权》,《饮冰室合集·专集第2册》,中华书局2015年版,第4795页。
可以这样说,只要严格按当时各国宪法、法律的规定谈论权利,这种权利概念的外延就不会包括权力现象。[42] [日]賴山陽:《日本外史·卷之四》源氏後記—北條氏,賴氏藏版,1885年,东京:日本国会图书馆影印本,第1页a。见徐刚:《梁启超》,广州:广东旅游出版社,1996年版,第88页。[116]笔者也很认同这种思想,故先把财产分为归属已定财产和归属未定财产,然后把归属已定财产进一步分为私人财产和公共机关拥有之财产(为简便也称公共财产,下同)。
[117] 关于财产主体属性与权利、权力的关系和国有企事业法人财产的权利、权力双重属性,见童之伟:《再论法理学的更新》,《法学研究》1999年第2期,第5-15页。[95] 同上注,第36-38、40-44、88、111-122、157页。
私權トハ私身ニ関係スル所ノ權利ニシテ所謂任意自在ノ權ト称スル者ナリ。对于民权的权利性质及其与国权的关系,其实19世纪末的清廷是看得很清楚并且有定论的。
在一部分英美法律学者那里,特别是在20世纪之前,某种程度上确实如沈宗灵先生所言:在英美法系国家的法学作品中,权力、权利二词又往往是通用的。近年有学者提出:概念被移植的标志可能是该概念作为公用语或法规用语确定下来,也可能是在继受国形成了有重要影响的相关学说,如果以这个标准判断,权利概念在在中国的初步落定,大致发生在1900—1911年间。权利一词的创生,在来中国传教的欧美汉学家那里获得了正面的回应,但他们不是直接采用将right译为权利的技术性安排,只是认可了将right一词也译为权字的做法。[86] 杨广誉:《法学大纲》,北京撷华书局,1924年版,第136-149页。只是,在新的历史条件下,外延复合型权利概念以翻译引进的前苏联法学著作为中介,转移到了法学理论教科书中的法律关系等提法里。[33] [美]安靖如:《人权与中国思想》,黄金荣、黄斌译,中国人民大学出版社,2012年版,第128页。
[87] 到1940年代后期,当时有影响的两部法学著作更是全面地通过将立法权、行政权、司法权、考试权、监察权纳入国家之公权的范围而坚持将所有国家机关权力放进了权利概念。二、权利降生之初在中国的传播情况 有学者提出,自《公法便览》刊行,直至19世纪结束的近30年间,国人对‘权利的认识迨无新说。
[74]但他后来在认定从每个继承者那里转让财产之权是罗马法财产所有权的本质时,还是使用了权力来解说这种绝对的权利。[49]附带说明:箕作麟祥接受和使用权利一词的时间比加藤弘之晚3年左右,这个事实决定了讨论汉译《万国公法》中权利一词的存在对箕作麟祥采用权利一词翻译英文法学的right或法文法学的droit的影响,其本身没有多少意义。
遗憾的是,差不多一个世纪、特别是最近三、四十年以来,中文法学都是在权利概念外延基本不能确定,权利与权力界线严重混淆不清的状况下把研究重点片面地放在权利与义务的关系上,而较少花力气研究权利、权力本身,尤其是未花足够力气研究权利本身。当年来华学习汉语后来又在中国传教和著述的美国学者丁韪良在权字后加利形成权利一词的直接目的,是为了创造一个足以与包含在汉语权字中的官府权力(有司所操之权)含义区分开来、专指凡人理所应得之分的汉语名词,如谓庶人本有之权利。
霍菲尔德原有论述可参见Wesley N. Hohfeld,Some Fundamental Legal Conceptions as applied in Judicial Reasoning, The Yale Law Journal,Vol.23,No.1,1913,pp.28-30. [121] 夏勇:《权利哲学的基本问题》,《法学研究》2004 年第 3期,第4页。即如一权字,书内不独指有司所操之权,亦指凡人理所应得之分,有时增一利字,如谓庶人本有之权利云云。早在1875年郑观应已提出,夫各国之权利,无论为君主,为民主,为君民共主,皆其所自有,而他人不得夺之,以性法(自然法——引者)中决无可以夺人与甘夺于人之理也。是故为其臣民者之身,自有权利存焉。
笔者一直主张对权、权利、权力做实质分类,即从根本上按它们的财产属性,以及由财产属性决定的利益属性、表现形式三个层次相统一的标准做分类。[113]或许这种担心今日仍然存在,因为,用法权做法律权利简称、或沿用传统法权关系一词描述某种法律权利关系等做法,在当代法学期刊仍然时有见之。
(3)外延复合型权利与外延单纯型权利两个概念共用权利一词做文字载体,难以区分,而法权与外延单纯型权利的区别一目了然。[97]这也是在同一语境下讨论问题时暗自将原来使用的外延复合型权利调换成外延单纯型权利、违反同一律要求的显例。
当年中国社会正确理解和运用权利概念,事关中外经济政治诸方面的正常交往和正当权益的维护,因而也成了汉译西文法学著作的关注焦点。此等字句初见不入目,屡见方知为不得已而用之也。
[45]再看加藤弘之在另一自然段中将权和权利混合运用的情况。[50]应该说,这种区隔,为此后将权进一步区分为权力和权利奠定了一些认识上的基础。[59] 同上注,依次见第5014、5021、5018、5021和5019页。为什么绕过这些关键问题呢?我以为,是因为他们知道,愈是解说得清楚,读者或听众愈是明白这种安排脱离中国宪法法律、法律生活实际和汉语表达传统之严重,不如尽可能不置一词。
为了表达的方便,我们下面不妨将外延不包括法律权力的权利称为外延单纯型权利概念,将外延包含权力的权利称为外延复合型权利概念。[7]直到1865年再版的《五車韻府》,对权字的解说,仍然维持着上述格局。
另外,如果按主体和行为是否有公共属性来划分,很多大型公司法人或非政府组织管理机构本身、它们行为的性质与公共权力机关的相应方面,界线确实模糊难做区分。译文见《通俗民权论 通俗国权论》(顾宁译,辽宁人民出版社2015版)第30页。
[26] 薛福成:《庸庵海外文编》,《薛福成选集》,上海人民出版社,1987年版,第414页。(3)公共机关(通常为国家机关)财产转化为法定公共利益,法律上表现为各种权力。